AG, séances de CA et autres réunions

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Les assemblées générales virtuelles restent possibles

Ordonnance 3 COVID-19 en vigueur jusqu’à fin décembre 2021

État: 19 octobre 2020

En adoptant la loi COVID-19 lors de sa séance du 25 septembre 2020, le Parlement a créé les bases légales permettant au Conseil fédéral de reconduire le train de mesures en cours. L'art. 8 de cette loi contient la norme de délégation concernant la tenue des assemblées par écrit ou sous forme électronique. Le 11 septembre 2020, l'ordonnance 3 COVID-19 a été prolongée jusqu'au 31 décembre 2021, ceci afin d'éviter des lacunes dans la règlementation. L'art. 27 de cette ordonnance comprend les prescriptions relatives à la tenue d'assemblées générales.

Le 13 septembre 2020, L'OFJ a actualisé en conséquence le document FAQ Coronavirus et assemblées générales.
Les assemblées peuvent donc encore se tenir par écrit ou sous forme électronique jusqu'à la fin de l'année prochaine. Pour autant qu'aucune une nouvelle interdiction de manifestation ne soit prononcée, les entreprises ont donc le droit de choisir de tenir ou non une assemblée physique. Les différents modes de tenues de l'assemblée générale sont alternatifs. Soit l'assemblée a lieu physiquement, soit sous forme électronique ou par écrit. Il n'est pas possible de combiner ces différentes formes de tenue de l'assemblée.

Le document FAQ de l'OFJ stipule que les représentants de l'organe de révision peuvent également y prendre part par la voie électronique, pour autant que l'identification soit assurée.

Informations actuelles sur la tenue d’assemblées générales «virtuelles»

L’OFJ actualise son FAQ sur la tenue d’assemblées générales virtuelles et clarifie certains points

État au 29 avril 2020

Après avoir déclaré la situation fin février 2020 comme «situation particulière», le Conseil fédéral a édicté le 16 mars des prescriptions concernant la tenue des assemblées générales (art. 6bn de l'ordonnance 2 COVID-19). Afin que, malgré l'interdiction de rassemblement, les sociétés puissent respecter leur obligation légale de tenir une AG, elles peuvent ordonner que les participants exercent leurs droits sans que leur présence soit requise, c'est-à-dire exclusivement a) par écrit ou sous forme électronique; ou b) par l'intermédiaire d'un représentant indépendant désigné par l'organisateur.

Différentes questions importantes en lien avec la tenue des AG – dont certaines ont été soulevées par EXPERTsuisse – ont été recueillies par l'OFJ dans une FAQ. Il a été notamment clarifié que la participation des actionnaires, associés, sociétaires, membres de l'association, etc. est également possible par visioconférence et conférence téléphonique (voie électronique), à partir du moment où chaque participant peut être identifié/authentifié. Par contre, selon l'OFJ, le vote par e-mail n'est pas autorisé. De plus, il a été clarifié qu'une «assemblée résiduelle» continue à avoir lieu et que doivent y assister le président en tant que membre de l'organe supérieur d'administration, un secrétaire, un scrutateur, le cas échéant, le représentant indépendant, le cas échéant (pour les contrôles ordinaires), le représentant de l'organe de révision et un notaire pour les décisions nécessitant la forme authentique. Ceux-ci peuvent néanmoins participer par voie électronique (par visioconférence et conférence téléphonique), tant que leur identification est assurée. Voir à ce propos notre Newsletter à l'attention des membres du 9 avril 2020.

Néanmoins, il subsistait des ambiguïtés quant à l'exercice d'autres droits des actionnaires et à la possibilité de représentation. Selon l'OFJ, les associés peuvent exercer leurs autres droits (notamment celui d'obtenir des renseignements et des informations ainsi que de faire des propositions) par l'intermédiaire du représentant indépendant. Si l'AG est tenue par écrit, les droits évoqués peuvent être également exercés par écrit. Les communications par écrit faites par les membres sont données en lecture au procès-verbal et les propositions font l'objet d'un vote selon les instructions ad hoc (instruction pour les propositions de complément et de modification). Une invitation à faire des propositions en amont est aussi envisageable. Si l'AG est tenue par voie électronique (visioconférence ou téléconférence), ces droits peuvent être exercés personnellement. Selon l'OFJ, certaines restrictions des droits des associés doivent être temporairement acceptées au vu de cette situation spéciale. En outre, selon le point n° 6 de la FAQ, il est toujours possible de se faire représenter par un autre actionnaire ou par un membre d'un organe de la société dans le cas des sociétés non-cotées en bourse.

Conséquences de la crise liée au coronavirus sur l’activité du conseil d’administration

Accélération nécessaire du cycle de gestion et concertation étroite avec la direction

État au 9 avril 2020

La pandémie de coronavirus a des conséquences économiques considérables pour de nombreuses entreprises et leur pose des défis de taille. Dans une telle période, le conseil d'administration et la direction sont particulièrement sollicités en qualité d'organe supérieur de direction.

Des exploitations ou des branches d'exploitation doivent fermer, les chaînes d'approvisionnement sont interrompues et la demande recule plus ou moins fortement selon la branche, ce qui a un impact immédiat sur le chiffre d'affaires et les liquidités. De même, la structure, le lieu (télétravail) et les prestations de travail changent, pour ne citer que quelques exemples de défis actuels en lien avec le coronavirus.

Même si par principe ses obligations restent inchangées, le conseil d'administration a un devoir de diligence nettement accru selon le niveau d'impact de l'entreprise. Les mesures visant à protéger la santé des collaborateurs constituent une priorité. De plus, différentes décisions stratégiques, ainsi que des actions et mesures immédiates au niveau opérationnel s'avèrent nécessaires (fermeture d'exploitation, réorganisation, adaptation éventuelle de l'offre de services, comme le prêt-à-emporter pour les restaurants ou le e-learning pour les organisateurs de formation continue). Finalement, d'autres mesures extraordinaires doivent être examinées, notamment la demande de chômage partiel, de crédit d'urgence et les allègements fiscaux.

Afin d'assumer ce devoir de diligence accru dans cette situation extraordinaire, le cycle de gestion habituel doit être accéléré dans la majorité des entreprises. De plus, des séances extraordinaires de conseil d'administration sont prévues afin d'échanger les avis et de définir d'éventuelles mesures.

Il est aussi très important que le conseil d'administration se concerte étroitement avec la direction afin de l'informer, de la surveiller et de la contrôler, ainsi que d'intervenir, si besoin est. Ne pas agir et continuer comme jusqu'à présent est un choix adéquat uniquement dans de très rares cas au vu de la situation actuelle.

Possibilité de tenir les séances de conseil d’administration par téléconférence ou visioconférence

Aspects importants à considérer

État au 9 avril 2020

En raison de la pandémie de coronavirus, un devoir de diligence accru s'impose dans la majorité des cas, ce qui nécessite une adaptation du cycle de gestion habituel. À cette fin, il est important d'organiser un échange régulier en vue de se forger une opinion dans le cadre de séances extraordinaires du conseil d'administration.

Selon le droit suisse en vigueur, le conseil d'administration s'organise lui-même, c'est-à-dire qu'il définit pour lui-même (en général dans un règlement d'organisation) son organisation et son mode de travail, y compris les modalités relatives aux séances. Les séances du conseil d'administration ont encore souvent lieu en la présence physique des membres.

Pour de nombreux administrateurs se pose la question de savoir si les séances extraordinaires et les séances ordinaires déjà prévues du conseil d'administration peuvent se tenir par téléconférence ou visioconférence, afin de suivre les recommandations de l'OFSP et du Conseil fédéral concernant le coronavirus.

Bien que le législateur parte du principe que le conseil d'administration prenne ses décisions lors de réunions en présence physique, les téléconférences ou visioconférences sont autorisées selon la doctrine dominante (non entièrement incontestée). Ces conférences doivent être considérées comme des réunions avec présence physique. Elles doivent néanmoins être une exception et, selon l'opinion défendue ici, la situation liée au coronavirus constitue une bonne raison.

Pour la tenue de séances de conseil d'administration par téléconférence ou visioconférence, il est notamment important que

  1. tous les participants disposent de la documentation et des informations pertinentes en temps voulu et que
  2. l'infrastructure fonctionne parfaitement, afin que tous les membres puissent participer sans entrave au conseil et à la prise de décision.

Bien entendu, les négociations et les décisions du conseil d'administration doivent être clairement et immédiatement consignées dans un procès-verbal, lequel doit être envoyé dans les plus brefs délais aux membres du conseil d'administration, qui doivent l'approuver par e-mail également au plus vite.

Il est recommandé de prévoir dans le règlement d'organisation une disposition concernant la tenue de séances du conseil d'administration par téléconférence ou visioconférence pour les «cas d'urgence».

L’Office fédéral de la justice prend position sur différentes questions dans une FAQ, notamment sur l’obligation de présence de l’organe de révision

État au 3. avril 2020

Selon le code des obligations, les personnes morales (SA, Sàrl, coopératives, associations, etc.) ont en principe l'obligation de tenir une assemblée générale (AG) avec présence physique dans les six mois suivant la clôture de l'exercice. Les actionnaires, associés, sociétaires, membres de l'association, etc. sont physiquement présents et exercent leurs droits sociaux lors de l'assemblée générale. L'organe de surveillance suprême est en général responsable de l'organisation et de la tenue.

En raison de la pandémie de coronavirus, les assemblées physiques des sociétés ne sont actuellement plus autorisées (cf. art. 6, al.1 de l'ordonnance 2 COVID-19). L'interdiction de rassemblement vaut pour le moment jusqu'au 19 avril 2020 et il faut s'attendre à ce qu'elle soit prolongée. Néanmoins, une «assemblée résiduelle» doit être tenue.

Afin de garantir les droits sociaux, l'organisateur peut (sans respecter le délai de convocation) imposer aux participants d'exercer leurs droits exclusivement a. par écrit ou sous forme électronique, ou b. par l'intermédiaire d'un représentant indépendant désigné par l'organisateur.

Néanmoins, concernant la tenue d'AG «virtuelles», quelques incohérences (par rapport aux commentaires de l'Office fédéral de la santé publique relatifs à l'ordonnance 2 COVID-19) et différentes questions subsistaient. Ces questions ont pu être clarifiées dans une FAQ de l'Office fédéral de la justice (OFJ).

Il a été est ainsi clarifié que la participation des actionnaires, associés, sociétaires, membres de l'association, etc. est également possible par visioconférence et conférence téléphonique (voie électronique), à partir du moment où chaque participant peut être identifié/authentifié. Par contre, selon l'OFJ, le vote par e-mail n'est pas autorisé. De plus, il a été clarifié qu'une «assemblée résiduelle» continue à avoir lieu et que doivent y assister le président en tant que membre de l'organe supérieur d'administration, un secrétaire, un scrutateur, le cas échéant, le représentant indépendant, le cas échéant (pour les contrôles ordinaires), le représentant de l'organe de révision et un notaire pour les décisions nécessitant la forme authentique. Ceux-ci peuvent néanmoins participer par voie électronique (par visioconférence et conférence téléphonique), tant que leur identification est assurée. Vous trouverez ICI la FAQ de l'OFJ.

Report de l'AG: Finalement, les entreprises ont également la possibilité de reporter l'AG. Dans ce cas, il est recommandé de respecter si possible le délai de six mois, même s'il s'agit d'un délai d'ordre dont le non-respect n'entraîne aucune sanction ni amende. Si le délai n'est pas ou ne peut pas être respecté en raison d'une violation du devoir de diligence et qu'il en résulte un dommage, la violation de ce délai peut dans certaines circonstances entraîner des prétentions en responsabilité.

Le Conseil fédéral autorise la tenue d’assemblées générales virtuelles

L’ordonnance 2 COVID-19 règlemente le vote sans présence physique

État au 23 mars 2020

Le 28 février 2020, le Conseil fédéral a déclaré la situation à l'époque comme «situation particulière» et édicté des mesures par voie d'ordonnance concernant la population, les organisations et institutions, ainsi que les cantons, afin de limiter le risque de propagation du coronavirus et de lutter contre celui-ci. L'ordonnance du 28 février dernier a été remplacée le 13 mars par l'ordonnance 2, laquelle a été à nouveau adaptée le 16 mars.

Les manifestations publiques et les établissements accessibles au public (magasins, restaurants, bars, ainsi que les établissements de divertissement et de loisirs) ont dû interrompre leur activité au début de cette semaine. Pour toutes les autres entreprises, la question générale se pose de savoir comment maintenir la continuité de l'exploitation de la façon la plus appropriée, quelles mesures visant à protéger les collaborateurs et les clients sont nécessaires, si toutes les réunions et manifestations doivent être maintenues et quelles prescriptions légales s'appliquent.

La tenue des assemblées générales (AG) est aussi concernée. Face au coronavirus, différents aspects juridiques doivent être observés en ce qui concerne la tenue d'AG.

La dernière version de l'ordonnance 2 prévoit des prescriptions relatives à la tenue des AG (art. 6a ordonnance 2 COVID-19). Le Conseil fédéral simplifie pour les entreprises la tenue des AG, malgré l'interdiction de rassemblement. Celles-ci peuvent ordonner que les participants exercent leurs droits sans que leur présence soit requise, c'est-à-dire exclusivement a) par écrit ou sous forme électronique; ou b) par l'intermédiaire d'un représentant indépendant désigné par l'organisateur.

Néanmoins, concernant la présence physique, quelques contradictions (par rapport aux commentaires de l'Office fédéral de la santé publique relatifs à l'ordonnance 2 COVID-19) et différentes questions subsistent (un e-mail suffit-il et quid des autres droits des actionnaire? etc.). EXPERTsuisse s'engage à clarifier ces questions en suspens avec l'office fédéral compétent dans les meilleurs délais.

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Coronavirus: Informations concernant les manifestations de formation

État mars 2021

  • Comme prévu, toutes les manifestations de formation continue ont lieu en ligne.
  • Comme prévu, toutes les manifestations de formation professionnelle ont lieu en ligne.
  • Toutes les séances ont lieu en conférence vidéo ou téléphonique.